一、

被害人承諾的成立要件

這里所討論的被害人承諾的行為的成立要件和刑法上的構(gòu)成要件不同。因?yàn)楸缓θ顺兄Z的行為中，侵害行為才是刑法上的符合構(gòu)成要件的行為。而“被害人承諾的行為的成立要件”是包括侵害行為和承諾行為的主客觀各方面的集合，是這一違法阻卻事由成立的充分必要條件。籠統(tǒng)的說(shuō)，被害人承諾的行為的成立要件是可以被承諾的法益、有效的承諾以及按照承諾而為的行為。具體可以分為：

(1)被害人承諾損害的法益必須是法律不禁止其處分的權(quán)益。一般情況下，只要是法律不禁止其處分的權(quán)益，法律均不禁止其作出允許他人損害的承諾。但是，有時(shí)法律不禁止權(quán)利人自己處分某些權(quán)益，卻禁止權(quán)利人承諾別人對(duì)其進(jìn)行損害，比如生命。

(2)承諾人具有承諾能力。這里的承諾能力可以包括認(rèn)識(shí)、意志能力，具體指認(rèn)識(shí)到承諾內(nèi)容并決定承諾的能力。因此，心智未開(kāi)的兒童和精神失常(或者包括精神缺陷、人格缺陷)的人不具有承諾能力。

(3)被害人的承諾必須真實(shí)、自由。真實(shí)是指被害人的承諾是內(nèi)心想法的真實(shí)反映，內(nèi)在、外在相一致。這種真實(shí)的承諾包括讓他人損害某法益的目的、讓這種損害發(fā)生現(xiàn)實(shí)的和法律的意義以及將這種承諾表示于外的行為。自由是指被害人的承諾是在沒(méi)有強(qiáng)制的情況下作出的，被害人應(yīng)當(dāng)對(duì)其承擔(dān)責(zé)任的。(關(guān)于意志自由的詳細(xì)探討見(jiàn)本文第七部分)

(4)行為人必須認(rèn)識(shí)到被害人的承諾、處于應(yīng)承諾的目的而行為。這一點(diǎn)是指行為人主觀上的正當(dāng)性要件，分別表示行為人認(rèn)識(shí)、意志的正當(dāng)性。我認(rèn)為，行為人的主觀方面并不需要嚴(yán)格的要求，因?yàn)楸缓θ顺兄Z的行為的社會(huì)相當(dāng)性主要在于承諾的主客觀方面的正當(dāng)性。如果沒(méi)有反證，行為人的主觀方面可以推定為合法，即認(rèn)識(shí)到被害人的承諾、具有應(yīng)承諾的目的。

如果行為人在“認(rèn)識(shí)到被害人的承諾、處于應(yīng)承諾的目的”的同時(shí)，還懷有其他的非正當(dāng)目的，應(yīng)當(dāng)如何處理?我認(rèn)為，權(quán)利和禁令同時(shí)存在時(shí)，權(quán)利優(yōu)先。因?yàn)閲?guó)家相對(duì)于個(gè)人而言處于強(qiáng)勢(shì)地位，在代表國(guó)家的法律自身沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)適用有利于弱者一方的法律，即權(quán)利優(yōu)先。行為人主觀方面同時(shí)具有正當(dāng)性和非正當(dāng)性時(shí)，只要行為人在客觀方面造成的結(jié)果限定在權(quán)利的范圍內(nèi)，我們不應(yīng)當(dāng)考慮非正當(dāng)?shù)姆矫妗?/p>

(5)行為人損害被害人的法益只能在承諾范圍內(nèi)。損害行為只有在被害人承諾的范圍之內(nèi)，才能體現(xiàn)對(duì)被害人本人意志的尊重，也才能夠成立正當(dāng)行為。超出承諾范圍的損害與未予承諾的損害毫無(wú)二致，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理，不管行為人對(duì)于超出承諾范圍的損害是出于什么心態(tài)。

所謂“損害行為只有在被害人承諾的范圍之內(nèi)”，主要是指所損害的法益必須在被害人承諾損害的法益的范圍之內(nèi)。如果被害人對(duì)損害的手段、對(duì)象、結(jié)果、時(shí)間、地點(diǎn)等有要求的，損害行為也應(yīng)當(dāng)符合這些要求。

(6)被害人承諾的行為不違反強(qiáng)行法的規(guī)定。這一要件有很多不同的表述，如不違背社會(huì)的共同生活準(zhǔn)則、具有有利于社會(huì)的目的或不違反公序良俗等。①我認(rèn)為在上升到刑法規(guī)定之前，這些表述沒(méi)有意義。比如以騙取保險(xiǎn)金為目的，承諾他人焚燒自己的房屋。這種承諾的無(wú)效并不是由于承諾人主觀目的的不正當(dāng)，而是因?yàn)檫@種行為是保險(xiǎn)詐騙罪的構(gòu)成要件，觸犯了刑法。如果允許他人焚燒自己的房屋是出于正當(dāng)目的，但是危害到公共安全，仍然不能阻卻違法。

二、

被害人承諾的行為的錯(cuò)誤

被害人承諾的錯(cuò)誤包括被害人承諾的不真實(shí)、不自由。被害人承諾的不真實(shí)是指被害人故意隱瞞其真實(shí)的意思，而作出虛假的承諾。對(duì)于不真實(shí)的被害人的承諾，如果行為人為善意，得阻卻行為的違法性;如果行為人明知承諾的不真實(shí)性，則不能阻卻行為的違法性。對(duì)于被害人一方，被害人得對(duì)其不真實(shí)的承諾承擔(dān)責(zé)任，如果符合某種犯罪的構(gòu)成要件，則成立犯罪;即使不構(gòu)成犯罪，也應(yīng)當(dāng)對(duì)基于自己不真實(shí)的承諾所產(chǎn)生的后果負(fù)容忍之責(zé)。被害人承諾的不自由可以包括狹義的不自由和廣義的不自由。狹義的被害人承諾的不自由是指在被欺騙、強(qiáng)制、緊急狀態(tài)之下或者基于人格缺陷而錯(cuò)誤地作出了承諾。廣義的不自由則包括上述狹義的不自由的情況和期待可能性的情況(責(zé)任論中的有責(zé)性加諸于被害人身上的探討)。

狹義的被害人承諾的不自由包括：

(1)基于欺騙的錯(cuò)誤承諾。這種錯(cuò)誤承諾是因?yàn)閷?duì)方故意給被害人虛假的信息或者隱瞞真實(shí)情況，導(dǎo)致被害人基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)作出錯(cuò)誤的承諾。在被欺騙的情況下，被害人只有因欺騙而對(duì)所承諾給對(duì)方的法益的種類(lèi)、范圍或者危險(xiǎn)性發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即“法律關(guān)系的錯(cuò)誤”，他所作出的承諾才是無(wú)效的;如果被害人所受的欺騙只關(guān)系到所期望得到的回報(bào)，被害人只是發(fā)生了單純的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，則并不否定被害人承諾的有效性。后一情況例如：甲對(duì)乙說(shuō)：“你讓我打一頓，我給你2000塊錢(qián)。”乙同意，但是事后甲拒絕支付。這種情況下，乙只是對(duì)于承諾的動(dòng)機(jī)發(fā)生錯(cuò)誤，承諾是有效的，其行為是被害人承諾的行為。

(2)基于脅迫的錯(cuò)誤承諾。在被脅迫的情形中，被害人只有受到了行為人以一種法律上重要的方式所實(shí)施的威脅、強(qiáng)制而作出承諾時(shí)，才能認(rèn)為被害人的承諾不自由。所謂“法律上重要的方式”，是指法益擁有者的行動(dòng)自由真正地受到損害，以至于事件的發(fā)生不能被視為其行動(dòng)自由的表現(xiàn)，法律要保護(hù)法益不能以所發(fā)生的方式受到損害。具體的方式可以比照我國(guó)刑法分則的使被害人不能、不敢、不知反抗的脅迫方式。脅迫可以以肉體上、物質(zhì)上的損害相威脅，也可以以造成精神上、人格上的損害相威脅;既可以針對(duì)被害人本人，也可以針對(duì)被害人的親屬、朋友等有密切關(guān)系的人;既可以以造成合法的損害相威脅，也可以以造成非法的損害相威脅。

(3)基于緊急狀態(tài)的錯(cuò)誤承諾。緊急狀態(tài)下被害人的承諾也應(yīng)當(dāng)被視為被害人自由意志的選擇，應(yīng)當(dāng)被視為有效承諾。但是，被害人基于虛假的緊急狀態(tài)作出的承諾，被認(rèn)為是不自由的判斷，其承諾無(wú)效。

(4)基于人格缺陷的錯(cuò)誤承諾。基于人格缺陷的錯(cuò)誤并不是被害人自身的不自由，而是被害人和社會(huì)的一般性觀念之間的沖突。前幾種情形中的被害人是正確的內(nèi)在和錯(cuò)誤的外在的混合，本條中的被害人則被社會(huì)判斷為錯(cuò)誤的內(nèi)在，而他的承諾對(duì)他自己來(lái)說(shuō)是正確的，即正確的外在，因此基于人格缺陷的錯(cuò)誤承諾是錯(cuò)誤的內(nèi)在和正確的外在的混合。比如精神病人同意別人傷害自己的身體。在被害人基于人格缺陷作出承諾時(shí)，承諾是否有效，取決于錯(cuò)誤是否是一個(gè)明顯的錯(cuò)誤，以至于行為人能夠明確地認(rèn)識(shí)到被害人的錯(cuò)誤。基于人格缺陷的承諾的無(wú)效性必須嚴(yán)格限定：一是對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)與尊重，二是為了防止社會(huì)多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的暴政。因此，有必要將人格缺陷按照明顯的程度分成不同的等級(jí)，比如完全不具有控制、辨認(rèn)能力的精神病人、有部分控制、辨認(rèn)能力的精神病人、不是精神病人的精神障礙人等。對(duì)不同等級(jí)的人的承諾的無(wú)效性適用不同的規(guī)定，以求達(dá)到效益的最大化。

三、

被害人承諾的行為的法律效果

在被害人承諾的正當(dāng)性依據(jù)的問(wèn)題上，歷來(lái)存在著利益放棄說(shuō)和法益衡量說(shuō)這兩種主要觀點(diǎn)。基于對(duì)刑法的任務(wù)和機(jī)能、對(duì)刑事違法性的本質(zhì)等問(wèn)題的不同理解，又主要形成了以法律行為說(shuō)、利益放棄說(shuō)、法律保護(hù)放棄說(shuō)、保護(hù)客體部分脫落說(shuō)和利益衡量說(shuō)等為主的多種學(xué)說(shuō)。筆者認(rèn)為，利益衡量說(shuō)(又稱法政策說(shuō))是其中最為成熟合理的。利益衡量說(shuō)認(rèn)為，法益是服務(wù)于個(gè)人的自由發(fā)展的，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權(quán)利的表現(xiàn)。“在一個(gè)保護(hù)公民自由的法律價(jià)值體系內(nèi)，法律應(yīng)當(dāng)確保公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價(jià)值觀念和判斷行使自主決定權(quán)。這一法律保護(hù)的社會(huì)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于為了保護(hù)被害人已經(jīng)放棄了法律保護(hù)所可能帶來(lái)的利益損害和國(guó)家對(duì)公民自主決定權(quán)的干涉”。被害人的自主決定權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被放棄的其他法益這一利益衡量，使得被害人承諾“不僅阻卻違法，而且獲得了刑法乃至整個(gè)法秩序上的正當(dāng)性效力”。但是，人格自由權(quán)利只存在于歷史的形成的積極的現(xiàn)實(shí)社會(huì)價(jià)值之中，不具備積極的社會(huì)價(jià)值則不受肯定，基于其所產(chǎn)生的被害人承諾之行為的正當(dāng)性自然也不復(fù)得到承認(rèn)。即被害人承諾損害的權(quán)益只能是其享有支配權(quán)的權(quán)益，而不能是法律禁止其處分的權(quán)利。在這一基本原理的指導(dǎo)下，對(duì)于侵害了不同利益的被害人承諾之行為 ，應(yīng)認(rèn)為其具有著不同的法律效果：

(一)侵害生命權(quán)的行為目前，除少數(shù)承認(rèn)安樂(lè)死的情形不違法的國(guó)家外，幾乎所有國(guó)家和地區(qū)都嚴(yán)格禁止被害人承諾他人剝奪自己的生命。我國(guó)的刑法典中雖然沒(méi)有現(xiàn)成的規(guī)定，但無(wú)論是在理論上還是實(shí)踐中，均認(rèn)為得承諾殺人行為以及幫助自殺等成立故意殺人罪。其理論依據(jù)在于：對(duì)自主決定權(quán)的尊重是被害人承諾的正當(dāng)性依據(jù)，而生命之存在正是自主決定的前提和根本，因此對(duì)放棄生命的承諾的效力的承認(rèn)與被害人承諾的正當(dāng)性根據(jù)之間存在著悖論。? 筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)是不足取的。按照此種邏輯，自殺行為和安樂(lè)死似也應(yīng)被禁止乃至構(gòu)成犯罪 .其不當(dāng)之處在于將具有因果聯(lián)系、先后順序的兩個(gè)事項(xiàng)置于同一層次進(jìn)行考量。雖然無(wú)生命則無(wú)自主決定權(quán)，但在生命存續(xù)期間中作出的及于未來(lái)的自主決定無(wú)疑是有效的。正如所有權(quán)人意欲將所有權(quán)轉(zhuǎn)予他人，轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為使得原所有權(quán)人不再繼續(xù)享有后續(xù)的支配權(quán)，但享有所有權(quán)之時(shí)的轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為卻無(wú)疑是有效地。筆者認(rèn)為，對(duì)被害人承諾的侵害生命之行為的禁止，依然是出于利益衡量的考慮。如果不對(duì)其加以禁止

和處罰，客觀上會(huì)在整個(gè)社會(huì)范圍造成助長(zhǎng)不珍惜生命、不尊重生命的不良風(fēng)氣等的不利后果。被害人個(gè)人的自主決定權(quán)在此時(shí)必須讓度于對(duì)積極、健康的社會(huì)價(jià)值取向的扶持。或者在某種意義上，也可以這樣認(rèn)為：“生命雖屬個(gè)人權(quán)益，但個(gè)人又是國(guó)家、社會(huì)的成員，所以生命同時(shí)也是國(guó)家、社會(huì)的公共利益，國(guó)家對(duì)此應(yīng)予以保護(hù)，個(gè)人不能讓與和支配。”法律對(duì)于自殺采取放任態(tài)度，在于對(duì)自殺行為人無(wú)法課以刑罰，而對(duì)于受承諾而殺人者定罪量刑卻可以起到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的作用。但是“支配行為人實(shí)行殺人的動(dòng)機(jī)并不具有反社會(huì)的性質(zhì)” ，受約殺人行為的社會(huì)危害性和殺人者的人身危險(xiǎn)性畢竟較小，因此應(yīng)判處較一般故意殺人罪為輕的刑罰。

(二)侵害身體健康權(quán)的行為比之承諾殺人的行為而言，受約傷害身體的行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性要更加小。如果一概處以刑罰，則有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身體健康的不可替代性，法律不宜完全允許公民承諾他人對(duì)自己的身體造成嚴(yán)重?fù)p害。因此各國(guó)的立法雖然不盡一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承諾性” 觀點(diǎn)，將違反善良風(fēng)俗和造成嚴(yán)重傷害結(jié)合起來(lái)考慮。對(duì)具體個(gè)案的處理，要視乎其行為人動(dòng)機(jī)、被害人同意的原因和傷害的程度、手段、時(shí)間地點(diǎn)等情況 而定。

(三)侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)等權(quán)利的行為我國(guó)刑法中侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的犯罪是第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪和第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪。有學(xué)者把前兩種犯罪放在“性的不可侵犯的權(quán)利”中加以研究，認(rèn)為其根本不構(gòu)成犯罪，不屬于被害人承諾的研究范圍;后兩種犯罪除“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序與國(guó)家利益的” 以外“告訴才處理”，“既然事后的同意、寬恕都可以排除行為的社會(huì)危害性，事前如果作出同意表示的，自然應(yīng)以正當(dāng)行為對(duì)待”。? 筆者認(rèn)為，這種看法有待商榷。“性的不可侵犯的權(quán)利”這種表述是否嚴(yán)謹(jǐn)和合理，此處就不再推敲了。但是侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的行為(體現(xiàn)為猥褻、侮辱、誹謗等)的突出特點(diǎn)是會(huì)導(dǎo)致受害人的社會(huì)評(píng)價(jià)的降低和人格所受尊重的無(wú)形喪失，其方法和手段不但有違于善良風(fēng)俗，而且通常是為公眾所知的，對(duì)于社會(huì)的風(fēng)氣有著極為不良的影響。因此，筆者主張，在處理侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的行為時(shí)，應(yīng)以不處罰為原則，但是如果該行為不符合社會(huì)倫理道德、危害了社會(huì)秩序，則必須要予以處罰。

(四)侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為一般來(lái)講，對(duì)于依法對(duì)其享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，所有人當(dāng)然的具有完全的承諾權(quán)。但是事實(shí)上，權(quán)利人對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的處分往往要受到一些限制，如：所有權(quán)人不能任意承諾他人損害已經(jīng)在其上創(chuàng)設(shè)了他人的用益物權(quán)的物、記名債券的所有權(quán)人通常不能承諾他人侵害其對(duì)該債券的所有權(quán)等。至于其他財(cái)產(chǎn)權(quán)所受限制更為明顯，如用益物權(quán)人未經(jīng)所有權(quán)人許可不得承諾他人侵害其用益物權(quán)(如使用權(quán)等)。但這些限制都是民法意義上的，所產(chǎn)生的不利后果也一般由承諾人承擔(dān)，對(duì)被承諾人不產(chǎn)生刑法上的非難。也正是基于這個(gè)原因，一般認(rèn)為，權(quán)利人的代理人在其代理權(quán)限內(nèi)的承諾也視為有效地被害人承諾。

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