隨著網(wǎng)絡(luò)直播的發(fā)展，直播打賞成為網(wǎng)民熟知的一個(gè)詞匯。而網(wǎng)民打賞低齡化、打賞金額天價(jià)化等問(wèn)題，也引發(fā)不少訴訟糾紛。

這些糾紛的背后，與直播打賞相關(guān)的法律問(wèn)題也引起了學(xué)術(shù)界和司法界的廣泛討論。

直播打賞是消費(fèi)還是贈(zèng)與?

當(dāng)前直播打賞的一般模式是，觀眾通過(guò)直播平臺(tái)購(gòu)買(mǎi)虛擬貨幣，再用虛擬貨幣兌換成虛擬禮物，在觀看主播直播時(shí)，將虛擬禮物打賞給主播。直播平臺(tái)對(duì)打賞禮物進(jìn)行價(jià)值折算，與主播分成。

那么，打賞的法律性質(zhì)是消費(fèi)還是贈(zèng)與?在最高人民法院司法案例研究院于2020年12月30日發(fā)布的《丈夫在抖音上打賞35萬(wàn)元，妻子能要求女主播返還嗎?》一文中，或許能找到答案。

該文所提到的案號(hào)為【(2020)浙01民終3982號(hào)】判決書(shū)顯示，孫某先后在抖音平臺(tái)充值50萬(wàn)元左右，用于購(gòu)買(mǎi)抖音幣，向多位抖音主播贈(zèng)送禮物，其中，向主播隋某贈(zèng)送禮物金額達(dá)35萬(wàn)元左右，后孫某之妻王某發(fā)現(xiàn)后就對(duì)該贈(zèng)送行為提出異議，致電隋某要求退款，隋某退還孫某5萬(wàn)元。但王某認(rèn)為隋某需退還全部打賞款，隋某拒絕，王某遂訴至法院。

一審法院審理認(rèn)為，隋某與孫某之間存在事實(shí)贈(zèng)與，贈(zèng)與合同屬于實(shí)踐性合同，一旦贈(zèng)與人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，贈(zèng)與合同就完成，贈(zèng)與人不可撤銷(xiāo)，而孫某有權(quán)處分贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)，故王某的訴請(qǐng)無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，判決駁回王某的訴訟請(qǐng)求。

王某提起上訴。二審法院作出終審判決：“網(wǎng)絡(luò)直播作為借助互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)終端技術(shù)應(yīng)運(yùn)而生的新興發(fā)展行業(yè)，具有一定的特殊性，網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)亦相應(yīng)具有一定特性，即具有開(kāi)放性、即時(shí)性。直播面向不特定對(duì)象，用戶可隨進(jìn)隨出，對(duì)主播的直播服務(wù)感到滿意即可自愿打賞，但并不能當(dāng)然以此來(lái)否定網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)的對(duì)價(jià)性。隋某在抖音直播平臺(tái)為用戶提供直播等服務(wù)，孫某在接受主播的服務(wù)后，獲得精神層次上的愉悅，將抖音幣打賞給隋某，亦是一種消費(fèi)行為，雙方之間實(shí)際上存在對(duì)價(jià)給付，即時(shí)成立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，同時(shí)亦即時(shí)履行。該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同并不存在合同法第五十二條規(guī)定的無(wú)效情形，故王某要求確認(rèn)合同無(wú)效并要求隋某返還打賞款項(xiàng)的主張，本院不予支持。”

贓款打賞是否適用善意取得?

繼網(wǎng)絡(luò)賭博后，直播打賞也成為不少犯罪分子揮霍的方式之一。1月20日，記者通過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)以“打賞 主播 追繳 退賠”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，搜索結(jié)果顯示共有146份判決或裁定文書(shū)，其中，案由為被告人使用贓款向直播平臺(tái)主播打賞的案件，判決或裁定共計(jì)109份。

在平臺(tái)和主播不知道虛擬禮物是由打賞者用犯罪所得購(gòu)買(mǎi)的情況下，平臺(tái)和主播是否能構(gòu)成善意取得?

按照《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)第11條，第三人善意取得涉案財(cái)物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對(duì)該涉案財(cái)物主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其通過(guò)訴訟程序處理。

最高人民法院的劉貴祥和閆燕在《人民司法》發(fā)表的有關(guān)《規(guī)定》“理解與適用”的解讀中，對(duì)此作出重點(diǎn)解釋?zhuān)黑E款系種類(lèi)物，贓款的追繳適用善意取得制度，凡被犯罪人非法處分的贓款，善意第三人都能取得所有權(quán)，司法機(jī)關(guān)不得追繳。贓物系特定物，贓物的追繳能否適用善意取得制度，理論界和實(shí)務(wù)中尚有不同認(rèn)識(shí)。

“《規(guī)定》明確贓物的追繳適用善意取得制度，是基于以下方面的考慮：(1)作為贓物原所有人的被害人與善意第三人為平等的民事主體，應(yīng)當(dāng)平等保護(hù)，在贓物已被善意第三人合法占有的情況下將贓物追回，對(duì)善意第三人顯失公平。(2)從物權(quán)法規(guī)定看，善意取得問(wèn)題集中規(guī)定在第九章“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”中，該章第一百零六條首先對(duì)善意取得制度作出了一般性規(guī)定，之后分別在第一百零七條、第一百一十四條對(duì)遺失物和漂流物、埋藏物、隱藏物的善意取得問(wèn)題作出了特別規(guī)定，并未就犯罪所得財(cái)物的善意取得問(wèn)題，作出特別規(guī)定或者除外規(guī)定。(3)2011年，兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條的規(guī)定，已將物權(quán)法善意取得的一般規(guī)定引入詐騙犯罪贓款贓物追繳程序中，鑒于此，其他犯罪贓款贓物的追繳亦應(yīng)適用善意取得制度。(4)執(zhí)行實(shí)踐中，在贓物已被轉(zhuǎn)讓、多次轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置權(quán)利負(fù)擔(dān)的情況下，采取‘一追到底’的追繳原則不具現(xiàn)實(shí)性。(5)規(guī)定‘第三人善意取得涉案財(cái)物的，執(zhí)行程序中不予追繳’，有利于維護(hù)既定的社會(huì)關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。”前述“理解與適用”指出。

“善意取得需要滿足特定的法律條件，如果打賞者與主播串通，通過(guò)打賞的方式轉(zhuǎn)移贓款贓物，則可能構(gòu)成洗錢(qián)罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪等。”西南科技大學(xué)法學(xué)院教授廖天虎在接受法治周末記者采訪時(shí)指出。

打賞款該由誰(shuí)退或繳?

贓款打賞案的追繳或退賠的責(zé)任主體應(yīng)該是誰(shuí)?在司法實(shí)踐中存在同案不同判的情況。

在前述109份判決或裁定中，記者注意到，僅有1件判決認(rèn)定向平臺(tái)和主播追責(zé)，而要求犯罪分子退賠或向犯罪分子追繳退賠的案件共計(jì)108件。

例如，在案號(hào)為【(2020)魯09刑終9號(hào)】的翟某詐騙二審刑事判決書(shū)中，上訴人(原審被告人)翟某將詐騙所得錢(qián)款大部分用于打賞直播平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)主播，山東省泰安市中級(jí)人民法院在判處上訴人有期徒刑和罰金刑后，判決繼續(xù)追繳其詐騙所得返還被害人。

“按照刑法及《規(guī)定》，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠。退賠是指當(dāng)犯罪分子因揮霍或者其他原因無(wú)法追回違法所得財(cái)物的情形下，要求其按照相應(yīng)的折算價(jià)格進(jìn)行退賠。”廖天虎進(jìn)一步解釋說(shuō)，追繳的責(zé)任主體是犯罪分子，而責(zé)令退賠的責(zé)任主體也只能是犯罪分子，而且以追繳不能為前提。

而案號(hào)為【2020豫(0106)刑初48號(hào)】的判決書(shū)則顯示，被告人方某將在職務(wù)侵占案中違法所得的贓款用于在網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)購(gòu)買(mǎi)虛擬禮物打賞給主播，河南省鄭州市上街區(qū)人民法院沒(méi)有判決向被告人追繳或責(zé)令方某退賠，卻責(zé)令直播平臺(tái)和主播共同退賠收到的打賞款。

“如果刑事判決責(zé)令第三人退賠或向第三人追繳，由于第三人并非刑事案件的當(dāng)事人，沒(méi)有參與訴訟的權(quán)利，這樣裁判顯然是在第三人沒(méi)有獲得程序保障性權(quán)利的情形下剝奪了第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。”一位不愿具名的互聯(lián)網(wǎng)法律人士向法治周末記者分析說(shuō)，一般只有在直播平臺(tái)、主播參與犯罪時(shí)，比如，作為共同犯罪人，才能向平臺(tái)、主播追繳或責(zé)令退賠。

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